许霆案的法理分析

1. 许霆案的法理分析

认为许霆案符合盗窃犯罪观点的三要素、四要素分析:（一）按照三要素分析认定盗窃的观点。按照三要素的构成要件分析来看，犯罪构成要件为该当性、违法性和有责性。首先，该当性方面要求所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。具体来说该当性中包括了行为主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系几个要素。许霆行为的该当性表现为其行为客观方面为未经权利人允许，采取秘密的的方法使权利人遭受损失。许案数额比较巨大且是多次利用其取款行为将银行财产据为己有。第二，其行为具备了犯罪的该当性后，该行为还必须具备违法性。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由也即排除具有该当性的行为的违法性的事由。许霆明知每次的取款并没有法律依据却多次不顾银行损失为自己牟利，其主客观方面的特点具有明显严重的社会危害性，已不足以为民事法律关系调整而成为违法性行为。最后，有责性。有责性指能够就满足该当性和违法性条件的行为对行为人进行非难和谴责。是否具有有责性应该从行为人的刑事责任能力、犯罪故意或者过失等方面考察。许霆在本案中采取的多次取款且知悉其所取款项已经远远超出其银行余额的明确认知使其应当具备有责性。（二）按照四要素分析认定盗窃的观点。1.犯罪主体。指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体。许霆案中的当事人许霆符合犯罪主体要件。2.犯罪客体。指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。许霆案中被认为其侵犯的客体是银行对财物的所有权。3.犯罪的主观方面。许霆的行为主观上是希望将从银行ATM机上取出的不属于自己的现金占为己有，是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，必然违反银行管理者的意志。4.犯罪客观方面。盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定。转移占有的取得型侵犯财产罪，如果符合盗窃罪的犯罪客观方面，可以评价为盗窃行为。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，被认为符合将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为特征。法律依据:《刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的。

2. 许霆案的法理分析

半年多来深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。一、对许霆案的法律分析首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：(一)罪与非罪对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应当实施合法行为的情形。该理论认为法律不能强人所难，只有当一个人具有期待作出适法行为的可能性但却作出违法行为时，才能对行为人进行谴责，如果不具有期待可能性，也就不能对行为人违法行为进行谴责与非难。此理论发源于19世纪末德国著名的癖马案。该案大致是讲被告人受雇驾驭双匹马车，其中有一匹马素有以其马尾缠绕住缰绳并用力压低马车的习癖。被告人多次要求雇主更换该马，但雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。某日，被告人驾车上街之际，突然该马劣性发作，将尾巴缠住缰绳并用力下压，被告采取了所有紧急措施但告无效。因马惊驰，将一行人撞伤，使其骨折。检察官根据上述事实，对被告人以过失伤害罪提起诉讼，但法院终审判决被告人无罪，理由是，很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职位而拒绝驾驭癖马。按照期待可能性理论，行为人在当时遇到的情形应当是属于一种客观上的“不得不”，因受限于某种条件而不得已为之的情形才能对其免除法律责任。许霆案中，情况并非如此。在第一次取款之后接二连三的后续取款行为，我认为不符合期待可能性理论的要求，因为导致许霆实施后续取款行为的原因并非是因受限于某种客观因素而不得不为之的情形，而很大程度上是基于许霆本身主观上的贪婪性，主观上想非法占为己有的心理状态，因而，期待可能性在本案中并不适用。（二）此罪与彼罪确定了许霆的恶意取款行为构成犯罪，应当在刑法范围之内进行规制之后，我们应当进一步确定的是许霆的行为究竟构成何种犯罪。对于定罪问题，学者们也有着几种不同的声音。我认为许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪是指，以非法占有为目的，以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。（1）从盗窃罪的行为方式来看：该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已经被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质。（2）从盗窃罪的对象来看：盗窃罪的对象是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。其中，“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。（3）刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的对盗窃罪判处无期徒刑或死刑。根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，而不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物。“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准。根据上述分析，许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。许霆以非法占有ATM机中的钱款为目的，采取秘密手段将银行占有的钱款转移到其控制之下，构成盗窃罪，并且许霆盗窃金融机构的经营资金17万且达到数额巨大，按照法律规定应当判处无期徒刑或者死刑。需要说明的是，此案中的秘密手段具有一定的特殊性，该“秘密”具有相对性和主观性，即许霆采用的是其自认为不被他人发觉的方法，即使客观上已经被他人发觉或银行监视器监视，也不影响盗窃行为的性质。另外，对于ATM机中的钱款应当属于该银行的经营资金，盗窃其中的钱款属于盗窃金融机构也是符合法律规定的。因而，单纯从刑法的角度来看，一审法院的确是“以事实为依据，以法律为准绳”对案件进行审理，判处许霆无期徒刑也符合法律的规定。但是如此合法的审判结果为什么会引起社会上的那么多非议呢？原因是该审判结果的不合理性，即对于许霆犯盗窃罪的量刑过重。（三）轻罪与重罪对于许霆案的终审判决纠正了法院对于其犯盗窃罪判处无期徒刑的处罚，而将刑罚减少到了有期徒刑5年，其中的原因是终审法院采用了刑法第64条关于法定刑以下判处刑罚的变通规定，该条规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。在本案中，陈兴良教授认为的“特殊情况”适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。所以，对许霆的盗窃罪判处法定刑以下的刑罚是符合法律变通性规定的。在本案的终审判决作出之后，经终审法院层报最高人民法院批准后，对于许霆判处的5年有期徒刑以及相应的附加刑即生效。到此为止，对于许霆的恶意取款行为的罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻已经讨论结束,得出的结论和终审判决是相一致的：即许霆构成盗窃罪，因有特殊情况经最高院批准判处法定刑以下的5年有期徒刑。二、对许霆案的法律思考单纯从刑法的视野来对本案进行定罪量刑的分析，或者说按照罪刑法定的原则来作分析，我们可以肯定地说本案的最终判罚符合法律的规定，法官是严格依照法律的规定，适用法律，作出刑事判决的。但是，如果我们跳出刑法的狭小视角来对许霆案作进一步的思考的时候，会发现现存的法律制度以及立法司法中所存在的诸多问题，我将在下文中对部分问题进行阐述：(一)刑事立法中存在的部分法定刑偏重的问题《刑法》第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，数额特别巨大的标准是“3万元至10万元以上”，换句话说，被告只要盗窃金融机构数额达到3万元至10万元以上就有可能被判处无期徒刑或者死刑。许霆案正是对于此标准的严格遵守产生的结果引起了社会各界对刑事立法合理性问题的质疑。再看《刑法》第383条规定，对犯贪污罪的，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。实践中，对犯贪污罪的，贪污数额在10万元以上的被判处无期徒刑或者死刑的情形是少之又少，通常贪污数额达到百万或者千万的情形下才会考虑适用无期徒刑以上刑罚。比较这两个条文规定，对于可以判处死刑的情形存在着很大的差距。由此引出的是现实存在的对死刑适用的公正问题，即“同命不同价”的问题，从上述的一组简单的对比中我们可以看到，从客观上说，的确存在着“同命不同价”现象。这是我们对刑事立法的质疑，《刑法》开篇就规定了“刑法平等适用原则”，这是对宪法精神“法律面前人人平等”的贯彻，但是如果立法本身就存在着不平等的话，那么即使其平等地被适用也必然会造成实质上的不平等现象，同时有违宪法的基本精神，有违法治社会的平等理念。这是我们的立法者所应该考虑的问题。（二）刑事司法中存在的司法僵化问题许霆案件的第一审法院的判决确实错了，错在其适用法律时以僵化的司法思维方式，盲目地遵从法律以及相关的司法解释。孟德斯鸠曾经把法官形象形容成是“自动售货机”，指的就是法官在适用法律的时候完全充当法律条文的“奴隶”，许霆在一审中获得的无期徒刑的判决，即是在此种情况下的产物。其实一直以来对于法官和法律的关系都有着两种截然不同的观点。一种是把法官完全看作是法律的“奴隶”，法官在裁判案件时必须严格按照法律的规定，禁止做自由裁量，不管适用法律的结果是否会造成实质上的不公，只要严格按照法律判决即被推定为是公正的，法官所充当的就是相当于“自动售货机”式的角色，或者说是作为法律的工匠，此处所追求的判决结果仅仅是合法。另一种观点则认为，法官判决案件，除了要适用法律之外，还需要根据案件情况，根据其内心确认对案件作一定的自由裁量，此处的法官形象则更为人性化一些，法官在居于中立地位的同时，倾听当事人各方的陈述和辩论，以法律为基础，对具体案件进行一定程度上的自由裁量，此处所追求的则是判决的合法性同时还有判决的合理性。作为成文法国家，法律条文本身就存在着一定的滞后性和僵化性，所以要求法官在适用法律的时候，不仅要以事实为依据，以法律为准绳，还应当在法律允许的范围内作适当的自由裁量，使得原本僵化的法律在适用到具体案件中时能够使判决结果更为合理化，真正做到公平公正。同时，合理化的判决结果较容易为当事人所接受以及信服，这样才能树立起法律和法院的权威，使人们更好地遵守法律，使我们的法治建设更为顺利地开展下去。（三）法外因素对法内因素的影响较大法官在对案件裁判的过程中应当要尽可能地减少法外因素对于法内因素的影响。比如说，尽可能排除行政机关对于司法的干预、社会舆论导向对于法官审判案件的影响等。法官作为案件的裁判者应当处于中立地位，应当根据案件事实来适用法律，最终作出公正的判决。如果法官在裁判过程中受到相关行政机关的干预，那么司法独立和司法公正将不复存在，对于当事人的权利也无法得到公正的保障；如果法官在裁判过程中受到过多的舆论导向的影响，那么也许司法权威将不复存在，法律的尊严也将得不到保护。如前几年的刘涌案，还有许多类似的案例的审判，很难说法官完全就是以事实为依据，以法律为准绳来判案的，法外因素对最后裁决的产生起到了一定的影响，无论在程序上还是在实体上都有违司法独立和司法公正的要求。所以，法官对于案件的裁判应当要尽可能地减少法外因素对于法内因素的影响，以体现司法独立和司法公正。

3. 许霆案的法理分析

法律的规定是社会道德规范的最低底线。法官在做判决的时候肯定会加入个人的主观因素，只要他是个人就会讲求人情味，很多法律只规定了一个判决的范围，需要运用到法官的自由裁量权来做出最终的判决。“许霆案”就是一个很好的例子，他利用银行ATM机出错取了十几万，一审判了他无期徒刑，二审只判了他5年有期徒刑。这个就是根据实际情节量刑过重，法律讲求人情味的典型案例。扩展资料：法院改判，许霆由无期徒刑减到五年徒刑，减刑幅度很大，但大多数人仍不认可这个结果。面对这样的反馈，如果说“司法和民意、舆论都没胜利”，是有一定道理的。尤其在司法方面，做出来的判决而不被主流民意承认，总会有点不尴不尬的意味，昭示着司法与社会存在着某种严重的分歧或“撕裂”状态。而从另一个角度看，这个案件似乎已经产生了“多赢”的实效。许霆个人和家庭不再面临随“酷刑”而来的悲怆境遇；司法面对舆论的汹涌冲击大步“后撤”，也赢得了“正视民意”、“表现出人性化”和“灵活性”等正面肯定之辞；还有另外的类似案件，已被重判的服刑人可能因此案的“类推”而获益；因“技术故障”而涉案的后来者，将从此案后免遭灭顶之灾。如果以“无罪诉求”不被法庭接受论，民意的确没获大胜，但承认面对司法民意有所小胜，这一点还是客观的。

4. 许霆案的法理分析

法律解析：《 刑法 》第二百四十七条【 刑讯逼供罪 】【 暴力取证罪 】司法工作人员对 犯罪嫌疑人 、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取 证人 证言的，处三年以下 有期徒刑 或者 拘役 。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条【 故意伤害罪 】、第二百三十二条【 故意杀人罪 】的规定定罪从重处罚。  中华人民共和国国家安全法   (1993年2月22日七届人大三十次会议通过同日公布自1993年6月22日起施行)  第三十二条国家安全机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，分别依照刑法第一百八十七条、第一百八十八条的规定处罚; 非法拘禁 、刑讯逼供，构成犯罪的，分别依照刑法第一百四十三条、第一百三十六条的规定处罚。  中华人民共和国 人民警察法  (1995年2月28日八人大十二次会议通过同日公布施行)  第二十二条人民警察不得有下列行为：  (四)刑讯逼供或者体罚、虐待人犯;  第四十八条人民警察有本法第二十二条所列行为之一的，应当给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。  行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。对受行政处分的人民警察，按照国家有关规定，可以降低警衔、取消警衔。  最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)  (高检发释字[1999]2号1999年9月16日公布施行)  国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件  (三)刑讯逼供案(第247条)  刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。  涉嫌下列情形之一的，应予立案：  1、手段残忍、影响恶劣的;  2、致人自杀或者精神失常的;  3、造成冤、假、错案的;  4、3次以上或者对3人以上进行刑讯逼供的;  5、授意、指使、强迫他人刑讯逼供的。  (四)暴力取证案(第247条)  暴力取证罪是指司法工作人员以暴力逼取证人证言、被害人陈述的行为。  涉嫌下列情形之一的，应予立案：  1、手段残忍、影响恶劣的;  2、致人自杀或者精神失常的;  3、造成冤、假、错案的;  4、3次以上或者对3人以上进行暴力取证的;  5、授意、指使、强迫他人暴力取证的。  中华人民共和国法官法  (1995年2月28日通过2001年6月30日九届人大二十二次会议修正同日公布自2002年1月1日起施行)  第三十二条法官不得有下列行为：  (四)刑讯逼供;  (七)滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益;  (十三)其他违法乱纪的行为。  第三十三条法官有本法第三十二条所列行为之一的，应当给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。  中华人民共和国检察官法  (1995年2月28日通过2001年6月30日九届人大二十二次会议修正同日公布自2002年1月1日起施行)  第三十五条检察官不得有下列行为：  (四)刑讯逼供;  (七)滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益;  (十三)其他违法乱纪的行为.  第三十六条检察官有本法第三十五条所列行为之一的，应当给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。  最高人民检察院关于渎职 侵权 犯罪案件立案标准的规定  (高检发释字[2006]2号2006年7月26日公布施行)  二、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件  (三)刑讯逼供案(第二百四十七条)  刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。  涉嫌下列情形之一的，应予立案：  1、以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的;  2、以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的;  3、刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的;  4、刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的;  5、刑讯逼供，造成错案的;  6、刑讯逼供3人次以上的;  7、纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，具有上述情形之一的;  8、其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。  (四)暴力取证案(第二百四十七条)  暴力取证罪是指司法工作人员以暴力逼取证人证言的行为。  涉嫌下列情形之一的，应予立案：  1、以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取证人证言的;  2、暴力取证造成证人轻伤、重伤、死亡的;  3、暴力取证，情节严重，导致证人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的;  4、暴力取证，造成错案的;  5、暴力取证3人次以上的;  6、纵容、授意、指使、强迫他人暴力取证，具有上述情形之一的;  7、其他暴力取证应予追究刑事责任的情形。  希望通过上面的内容您能对于刑讯逼供的法理的一些相关的问题有更加深入的了解。如果您情况比较复杂，本网站也提供 律师在线 咨询服务，欢迎您进行 法律咨询 。
法律依据：《刑法》第三条，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

5. 许霆案从法律行为方面做一个浅显的分析

　2008年2月22日广州市中级人民法院重新公开开庭审理了“许霆取款案”，本案已引起全国媒体和广大民众的强烈关注，先简要回顾一下案件经过：2006年4月21日，许霆利用广州市商业银行取款机故障，171次恶意提款，取出17.5万元现金，2007年5月22日被公安机关抓获，2007年11月6日，许霆在广州市中级法院出庭受审，公诉人以盗窃罪名起诉，2007年11月20日一审认定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴违法所得17.5万元发还广州市商业银行。被告人许霆不服上诉，2008年1月9日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级法院重新审理此案。
　　
　　原一审判决所依据的是《刑法》第二百六十四条第（一）款：盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。而依据1998年3月17日施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。由此看来，从法律条文层面讲，原一审判决是恰当的，但是，法官适用法律不能机械和教条地套用法律条文来解决现实判决问题，现实永远是变化常新的。我国是成文法国家，是立法机关制定成文法律后，由法院依据该法律对实际案件进行法律适用，制定法相比英、美等国的判例法，存在着与现实社会生活的相对滞后性，由于我国最新修订的《刑法》也是1997年的事了，距离本案的审理正好是十年，而我国市场化改革步伐的突飞猛进，已使我们的经济生活发生了翻天覆地的变化，从全球经济发展史观察，我国最近十年的经济发展速度，相当于一些常规发展中国家几十年的速度，制定法的社会滞后性在我国就显得尤为突出。就本案而言，我认为，现行刑法与许霆案的具体情况存在着需要研究、辨别的以下几个问题：
　　
　　一是如何界定金融机构？自动取款机是否是金融机构？
　　
　　此问题是本案的关键之一，目前很多人包括法学专家都认为，自动取款机不是《刑法》第二百六十四条第（一）款所规定的金融机构。我认为，自动取款机应当属于金融机构的范畴，尽管在1997年的《刑法》中没有界定自动取款机是金融机构，但是，自动取款机作为金融机构的延伸部分，是代表金融机构的意志，实际履行着金融机构的服务职能，将过去人工的柜员服务（存取款业务），转变成了机器的自动柜员服务（专业的名称为自动柜员机），因此，我认为自动取款机应视同金融机构，通过自动取款机实施的盗窃行为，应视为盗窃金融机构，只不过，这与盗窃传统金融机构是有很大区别的。
　　
　　二是许霆的行为是否应认定为盗窃？
　　
　　许霆的辩护律师为其作了无罪辩护，辩护律师认为许霆的行为不具有“非法进入”和“秘密窃取”的特点，其行为不构成盗窃行为，具体理由：（1）从行为上看，许霆没有从物理空间或虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；（2）许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，只是影响了交易行为的有效性。公诉人的意见对秘密窃取作了扩张的解释。关于银行是否知道许霆的取款行为，许霆始终都认为银行知道，没有秘密性，而银行当时不知道是银行自己造成的，不能把这个责任归咎于许霆。（3）许霆在自动柜员机上的行为属于一种无效的交易行为，刑法保护的是财产本身，而不是保护无效交易所产生的后果。许霆是通过无效交易取得了17.5万元，是一个交易的结果，不属于刑法保护的范围。许霆的第一次取款行为属于民法上的不当得利的行为，是无效的民事行为。（4）盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。如果没有柜员机的配合，许霆不可能取到钱。
　　
　　对辩护律师的意见，我有不同看法，我认为许霆的行为应当分成两部分来加以分析：
　　
　　第一部分，许霆在第一次取款时，发现柜员机出来1000元现金，而自己的银行卡的余额只减少了1元钱，这多出来的999元应属于不当得利，因为许霆在这次取款之前并没有主观恶意以非法占有银行财产为目的，只是在误操作之后，自动柜员机错误的运行，使许霆意外地多获得了999元现金。这时候，他应当已经认识到，银行的自动柜员机出故障了。根据《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，属于不当得利。所以，我认为许霆的第一次取款行为是民法中的不当得利行为，不构成犯罪。
　　
　　第二部分，许霆在第一次取款之后的170次取款行为，属于什么性质呢？我认为已构成盗窃行为。首先，根据犯罪行为的主客观相统一原则，许霆在知道自动柜员机出现故障的情况下，仍然多达170次实施了取款行为，主观上显然存在恶意和非法占有银行财产的目的。其次，在行为上，尽管“许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的”，但是，许霆的取款行为与他对于取款机存在故障的主观判断必须结合起来分析，而不能割裂开来，除非能够证明许霆的智力、情感和认知水平远远低于正常成年人的水平，否则无法解释他为什么会进行170次的取款行为。尽管许霆是以合法的身份进入柜员机系统取款，但由于他存在非法占有他人财产的主观恶性，决定了其实施取款行为的非法性，“非法性的行为”并不排除以合法的手段达到非法目的的行为。关于“秘密性”的问题，同样也不能从狭隘的字面意思理解，所谓“秘密性”，是指在财产所有人或管理人不知情的情况下，非法占有他人财产的行为，尽管银行有监控系统，但是由于银行方面的过失，在许霆实施取款行为的时候并没有察觉到，在事实上是处于不知情而被秘密窃取的状态。辩护律师辩称：许霆始终都认为银行知道，没有秘密性。这其实是站不住脚的，按照一般的常识和逻辑推理，我们完全有理由相信许霆在每一次取款的时候，都存有侥幸心理，希望银行没有发现自动柜员机出现了故障。实际上在许霆每一次成功取款之后都证实了这一点，从而促使许霆进行下一次的取款行为。所以，不能因为许霆以合法的身份进入柜员机系统且银行有监控系统，就否定“秘密窃取”的事实。再次，关于取款的互动性的问题，也不能机械地理解盗窃行为的单方面性，我们知道，作为一个具备正常认知能力的成年人，可以对所遇到的问题进行判断、推理，如果发现自己有错误行为也能够及时加以纠正，不再重犯同样的错误，而作为一台机器，如果出现运行故障而没有被它的管理人及时发现，那么它就会永远按照错误的程序运行下去，在这种情况下，不能认为这种互动是取款人与柜员机所有人之间的真实意思的表示。因此，我认为许霆的行为是针对银行，而非针对自动柜员机，从这个角度讲，许霆的行为是单方面的行为。
　　
　　三是数额特别巨大如何界定？
　　
　　我在前面已经讲到，最高人民法院对“数额特别巨大”的界定已是十年前的事情了，在我国经济发展突飞猛进的这十年间，立法和司法机关一直都没有对此数额进行过调整，应当说存在立法缺位的问题，而这可能也是法院的判决造成广大民众震动和异议的重要原因。
　　
　　四是刑罚理念和刑罚平衡的问题。
　　
　　很多人认为，对于贪污受贿等让普通民众极其愤怒的犯罪行为来讲，十几万元的数额所判的刑期应当是比较轻的，而同样是犯罪行为，针对许霆个案来讲，不仅银行也存在很大过错，存在诱使一个正常的公民临时产生犯罪意图的嫌疑，而且许霆行为的社会危害性并非达到必须判其无期徒刑的程度，这就存在一个刑罚平衡、罪刑相适应的问题。
　　
　　至于在刑罚理念，北京大学法学教授贺卫方在接受《南方人物周刊》采访时谈到，中国传统中在财产保护方面，法律会更偏向保护国有财产，公有财产神圣不可侵犯的观念十分强烈。因为许霆的行为损害的是国有银行的利益，所以格外不能被忍受。贺卫方教授还认为，中国与西方法制发达国家的刑罚观念存在差异，我们国家法律体系的最大问题在于有非常多的人相信严厉的刑罚会遏制犯罪，但是严厉的刑罚从来没有带来良好的社会秩序。
　　
　　在时下公民法治意识逐步增强的当口，某些利益集团或垄断行业滥用公权力侵害公民私权的现象时有发生，这也是本案能够引起轰动和关注的现实社会环境因素，如何重审重判，是摆在法院和主审法官面前的一个课题。
　　
　　可以说，尽管原一审判决在法律条文层面上是适当的，但是在刑罚理念和刑罚平衡上，以及在与广大民众的法律意识上，却存在很大的偏差和不足。诚然，许霆的行为已构成盗窃金融机构罪，但存在酌定从轻处罚的情节，尽管自动柜员机属于金融机构的组成部分，但与传统的金融机构是有区别的，从盗窃手段来看，并不是以外力破坏自动柜员机，而是利用柜员机的程序错误实施盗窃行为，其社会危害性不是很大，并且，银行在这个事件中也存在很大过错，应当承担一定的过错责任。另外，根据《刑法》第六十三条规定，犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。所以，重审法院完全可以通过以上一些方面的综合考虑，给予许霆适当、合法而又合理的审判，既能够维护法律的尊严，也能够做到与现实社会的发展相和谐，如此，才能彰显法律的人文关怀和生命力。

6. 如何看待许霆案对刑事立法，司法及理论的影响

　　许霆案对刑事立法，司法及理论的影响还是很大的。
　　广州发生的许霆利用银行ATM机故障恶意取款17．5万元，被一审判处无期徒刑，二审改判5年有期徒刑，并处罚金两万元的案例，在全国引起广泛关注。该案已两审终审，但其引起的法律思考还在继续，许霆案发生的社会历史条件、反映的事物本质、涉及的法律价值冲突的问题，引发了更深层次的思考与探讨。
　　纵观许霆案件的争论大致有三方面的问题：一是罪与非罪为争辩焦点，核心问题是应适用民法上的“不当得利”，还是刑法上的“盗窃罪”；二是普遍认为在司法程序上发回重审不合法，广东省高院在审理该案时认为一审所查证的事实是清楚的，而后又以“事实不清、证据不足”为由发回重审，前后矛盾；三是一审结果反映出刑事司法存在着法官机械适用法律的问题。由此可见，所有的争论，焦点都集中在许霆案件本身，就事论事，没有把它放在大的时代背景下考量。如果我们换个角度就会发现该案涉及平等保护、有效辩护、程序正义、罪刑相适应等诸多现代司法理念影响下的法律价值取向的巨大变化。
　　一、从社会学的视角考量许霆案
　　（一）许霆案件的讨论超出了辩护的范畴，关注点在于执法公正
　　从2007年11月此案开始受到社会关注，直到2008年5月初重审改判结案，半年来发表的文章数以百计。其中观点对立，冲突尖锐，社会公众对个案的关注程度、参与程度是前所未有的。从2002年被称为“河北第一秘”的原河北省国税局局长李真死刑案首次由法律专家召开个案论证会发表论证意见开始，公众对司法机关的执法开始逐渐关注。但在许霆案件之前，公众对案件的评论意见基本是以辩护一方为代表的无罪和罪轻的意见，舆论的倾向性是非常明显的。但是从对许霆案件讨论的深度、广度可以发现，争论意见涵盖了有罪与无罪、罪重与罪轻、此罪与彼罪、程序是否合法等各层面的问题。这场关于许霆案件的大探讨，远远超出了辩护的范畴，深入到执法是否公正的较深层面。这是本案凸现的社会关注中最积极的变化之一。
　　（二）社会关注面广泛，讨论引起了高层的注意与参与
　　社会各层面热烈地参与着许霆案件的讨论，引起了媒体的高度关注。2008年1月3日央视《经济半小时》专题报道了此案，2008年5月7日央视《法律与生活》栏目再次播出许霆案件的专题报道，舆论导向明确。该案在社会民众中反响广泛，引起了领导层的注意。两会期间，广东省委常委、常务副省长黄云龙在审议两院报告时发表了对此案的看法。“广东处于改革前沿，将会有大量类似许霆的新型案件发生，希望两院对弱势群体的审判要慎重。”在广东省人大、政协会议上，与会代表也关注并参与了许霆案的讨论。最高人民法院副院长姜兴长在参与重庆团讨论后，接受记者采访时说，“就我了解的情况来看，许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的。”[4]姜兴长同时表示，“立法往往是滞后的，从许霆案来看，有许多新情况、新问题需要注意，需要最高人民法院研究，也需要我们建议立法机关对法律进行完善。”
　　案件在审理过程中，尚未做出终审判决之前，社会各阶层代表不同的声音、媒体明确的舆论导向、决策层对案件如何处理的明确表态，在过去任何一个案件中都是没有的现象，现代司法理念如此深入社会与民心由此可见。
　　（三）社会、媒体、决策层等各方意见影响了最终的判决
　　从2002年李真死刑案，首次由法律专家召开个案论证会，发表论证意见开始，至今引起全国关注的民事、经济、刑事等各类案件共有20余起，但如许霆案，因社会公众、舆论的高度关注，使一审判处无期徒刑的案件重新审理，经报请最高人民法院核准，在法定刑以下量刑，由无期徒刑改为5年有期徒刑，各方的意见影响了最终的判决，此案为全国首例且仅此一例。
　　（四）许霆案影响了已判和未判的相类似的案件
　　许霆案件最终由于法院改判结案，但它的辐射效应波及到了已判和未判的相类似的案件，其影响远远没有结束。云南何鹏案是已决案件，2001年云南公安专科学校学生何鹏，利用银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的42．97万元，于2002年7月12日判处无期徒刑。许霆案件改判后，何鹏提出申诉，认为量刑过重。如今有了许霆案的先例，能否重审何鹏案，能否参照许霆案改判何鹏案，是一个摆在我们面前亟待解决的现实问题。云南何鹏与广东许霆虽相隔千里但命运相关。还有正在审理过程中的宁波唐风军案。为了审理类似的相关案件，最高检察院于2008年5月9日发布司法解释“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条第一款第（3）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”
　　从社会学的角度考察，我们发现许霆案件就像投入湖水里的石子，一段时间后，石子沉下去了，但它引起的波澜却辐射很远，以至于影响到了整个社会。透过这个案件，我们发现，法律价值取向与现行法的冲突会表现在各个方面，什么原因使一个普通的刑事案件具有如此的能量，究其根源，法律价值取向的变化，是所有原因中的根本所在，这是我们要思考和必须要找到的答案。

7. 许霆的案件介绍

 2006年4月21日晚10时许年轻保安员许霆到位于广州市黄埔大道西平云路上的一家商业银行的ATM取款机上取款，在取款过程中他发现取款机系统出现错误，本想取款100元，结果ATM出钞1000元，而银行卡存款账户里却只被扣除1元。于是，许霆连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许霆的同伴郭安山得知后，两人结伙频繁提款，等郭回住所拿了借记卡后，许霆再次用银行卡取款16000元，随后两人离开现场。4月22日凌晨零时许，两人第三次返回上述地点，本次许霆取款10万余元，连同前两次总计取款17.5万余元。 在庭上，控辩双方争执的焦点在于该案 罪名的定性上。辩护人辩称，ATM出错的责任在于银行，许霆开始并没有故意犯罪的主观动机，只构成民法上的不当得利，因为他主观上并没有秘密窃取的故意，有侵占别人财产的故意，犯了侵占罪，而不应被判盗窃罪。公诉人则认为，盗窃罪的特征是秘密窃取，许霆在明知ATM有问题的情况下，连续多次提取银行的款项并携款潜逃，盗窃数额较大，行为已构成盗窃罪，如果他不知道ATM出了故障，导致卡上多了意外之财，那只构成民法上的不当得利，因为他主观上并没有秘密窃取的故意，赔偿多出的数额即可，但是，许霆在知道了情况后却不退钱，而是故意侵吞，则涉嫌构成盗窃罪，这时他虽然没有秘密窃取的故意和行为，但是却有侵占别人财产的故意。最后，广州中级人民法院一审判决被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。 2008年3月31日，广州中院二审宣判，被告人许霆盗窃罪成立，且数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，最终判决人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。 二审宣判后，广州市中院专门召开新闻发布会，由刑事审判二庭甘正培庭长结合判决书里内容，对公众关注的几大焦点问题详细答疑。甘正培首先表明，许霆虽未采取有预谋或者破坏手段盗窃金融机构，但自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。 《刑法》规定，盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决却对许霆在法定刑以下量刑，这很容易让人疑惑。对此，甘正培表示，根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。因此，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。 2010年8月1日凌晨3时55分，许霆下了火车，回到临汾老家，至此他已阔别家乡3年多。回到家中，许霆的父母却表现出截然不同的两种态度，父亲坚持有错无罪，积极通过媒体表达自己的观点，而母亲则十分低调，她早已抛开了是非对错，唯一担心的就是再因说错话儿子被送回监狱，而许霆的笑容始终挂在脸上，在他的眼里，新的生活已经开始。下车后第一件事是拥抱母亲8月1凌晨3时55分，许霆下了火车，回到临汾老家，至此已阔别家乡3年多，在出站口，亲朋好友竟坐满了8辆轿车，刚出站台，他的妈妈就跑了过来抱住了朝思暮想的儿子，许霆拍拍母亲的背，安慰着，而母亲却满眼泪水，不知该说些什么。随后亲友载着许霆回到他还从未见过的新家。原来，一年前，他家从旧房搬进了新居，听说许霆要回家了，许霆的爸爸许彩亮将最大的房间布置了一下留给许霆。母亲：想让儿子尽量低调在得知许霆要回家的消息后，许妈妈兴奋得两晚失眠，知道儿子最喜欢吃饺子，她前天买来了一大把大葱，拌馅、和面，忙的不亦乐乎。但是，在面对媒体的态度上，她却显得非常低调。“孩子太累了，我只想让他静一静，至于别的，我什么都不想，回来就好，剩下的事情顺其自然。”其实，早在记者采访许霆时，许妈妈就担心起来了，连给律师和许霆打了三个电话。在电话中，妈妈先是问律师，许霆现在啥样子，律师说，很精神，稳重多了。随后，妈妈又嘱咐许霆，“不要接受媒体采访了，说错了话再被带回监狱就麻烦了。”许霆当时回答说，“顺其自然吧。”在母亲的心中，早已抛开了是非对错，唯一担心的就是儿子再被送回监狱。“丈夫太较真，孩子只要能回来，比什么都好。”父亲：“我觉得他3年监狱有点白蹲了”一整天许彩亮都在忙活招呼媒体，中午请媒体在家旁边的小饭店吃了饭。相比许妈妈的低调，许彩亮却非常热情也愿意接受媒体的采访，他称自己对媒体有很深的感恩情结，“如果没有媒体敢于说公道话，法院不可能改判，我希望国家和法院能给全社会一个交代。”许彩亮说，“我知道，他妈妈是怕说错话，许霆又被关进去，但我是个坚持真理的人，我的观点是没变的，那就是他有错无罪。许霆想出来获得自由是很正常的，但是他不该交这笔罚金，交了意味着彻底认罪。他妈妈是趁着我外出不在家，偷偷地把钱交了。他认罪？他在里面能知道啥，我觉得他三年监狱有点白蹲了，辜负了好多支持他无罪的网友。”许霆：笑容挂在脸上，不忘感谢许霆到家后就兴奋地与亲人和朋友一一拥抱，笑容一直挂在脸上，没有一丝疲倦。在接受采访时，他依旧一直不忘感谢，“感谢国家、感谢法院，感谢我的律师杨振平、张新强和黄仕安，感谢媒体，请大家放心，我会好好生活。”在他的眼里，新的生活已经从这一天开始了。

8. 许霆案件的经过

事件回放：2006年4月21日许霆到天河区黄埔大道某银行ATM取款机取款，取款后查询余额时发现自己取了1000元，但取款机却只扣划了1元，于是许霆连续操作取钱，前后共取款17.5万元。24日，许霆携款离开广州。2007年5月22日，许霆在陕西宝鸡火车站被警方抓获，11月20日广州中院一审认定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得17.5万元返还广州市商业银行。另，同案郭安山向公安机关投案自首，并退还1.8万元。2008年1月16日广东省高院裁定案件“事实不清 ，证据不足”，发回广州中院重审。
    　我国刑法对盗窃罪的定义及处罚的规定有两条：第二百六十四条　盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。第二百六十五条　以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。